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30/12/2018
LOS DIVIDENDOS Y EL DERECHO DE SEPARACION DEL SOCIO.

Por fin una reforma del derecho de separación del socio (art. 348 Bis LSC). Se ha realizado mediante la aprobación de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, publicada en el BOE, el día 29 de diciembre de 2018.









Breve análisis histórico:





El legislador introdujo en 2011 el art. 348 bis en la LSC para evitar indeseables situaciones de abuso por parte de los socios mayoritarios, facultando al socio minoritario a separarse de la sociedad por la falta de distribución de dividendos, siempre que hubiese votado a favor del reparto, la junta no haya acordado repartir al menos un tercio de los beneficios distribuibles, y la sociedad lleve mínimo 5 años inscrita.





Sin embargo, algunos sectores entendieron que otorgar tal potestad a los socios minoritarios, aun en contra de los intereses de la sociedad y ajenos sus futuras necesidades de tesorería, podría comprometer la viabilidad de algunas sociedades.





Ante este temor, se aprobaron (a través de Ley 1/2012 y RDL 11/2014) dos suspensiones consecutivas del controvertido precepto, hasta el 31 de diciembre de 2016. Presumiblemente por un descuido del legislador, entró el vigor el 1 de enero de 2017.





El  29 de noviembre de 2017, dos resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado abordan por primera vez el artículo 348 bis, considerando competente al Registrado mercantil para decidir, en cada caso, si los socios tienen derecho a separarse, y determinando que el cálculo del tercio de los beneficios, objeto de reparto integra tanto los ingresos financieros como los dividendos cobrados de otras sociedades participadas.





Dos días después, se publicaba en el Boletín del Congreso de los Diputados un proyecto de reforma del artículo 348 bis tendente a minorar sus posibles efectos adversos y, según sus propias palabras, a “encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable”.





Principales novedades que fueron proyectadas, destacar que el ejercicio a partir del cual puede ejercerse este derecho no sería el quinto sino el sexto (respecto de los beneficios del quinto).





En segundo lugar, el supuesto de hecho habilitante dejaría de ser el voto favorable a la distribución de dividendos y se reemplaza por la constancia de la protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia.





Además, el porcentaje de beneficios de obligado reparto bajaría de un tercio a un cuarto, quedando condicionado a la obtención de beneficios durante los tres ejercicios consecutivos anteriores y a que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo. Por otra parte, se suprime la exigencia de que los beneficios repartibles sean los propios de la explotación del objeto social, permitiendo así incluir los obtenidos por la venta de elementos del inmovilizado. Pero, sin duda, la novedad más relevante que pretende incorporarse es la posibilidad de excluir estatutariamente esta causa de separación. En el supuesto de que en la redacción inicial de los estatutos no constara su expresa exclusión ‑algo que, en este momento, ocurre en la totalidad de las sociedades ya constituidas- cabría su posterior modificación en ese sentido; en tal caso, el texto proyectado condiciona tal modificación al consentimiento de todos los socios (a falta de unanimidad, sólo se podría aprobar reconociendo el mantenimiento del derecho a separarse al socio que no hubiera votado a favor de la supresión).





Se trataba, pues, de un proyecto que podría contribuir a la reducción del número de potenciales conflictos entre socios mayoritarios y minoritarios.





Hubiera sido recomendable introducir, además, la posibilidad de rechazar el reparto de dividendos aportando algún tipo de justificación documental o informe técnico justificativa del riesgo de iliquidez y la conveniencia de incrementar las reservas de la sociedad.





En esta Ley 11/2018, en el artículo segundo Modificación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en concreto en el punto seis, en el que se indica que se modifica el artículo 348 bis. Queda redactado como sigue:





Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.





1. Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta, su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.





Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.





2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.





3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.





4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero de este artículo, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.





5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:





a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.





b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.





c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.





d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.





e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.»




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